09年司法考试刑法常考考点：受贿罪考点22-法律服务-筑创知产服务网

简介：09年司法考试刑法常考考点:受贿罪考点22受贿罪【08／二／56；07／二／64、94；06／二／19；04／二／59、61、86；03／二／38、48；02／二／48】受贿罪，是指国家工作人员利用职位上的便利，索要他人财物，或是非法收受他人财物为他人谋取利益的举动。受贿罪的构成要件：1．本罪侵犯的客体是国家工作人员公务行为的廉洁性与被迫交付财物的人财产权。2．客 ...

09年司法考试刑法常考考点:受贿罪

考点22受贿罪【08／二／56；07／二／64、94；06／二／19；04／二／59、61、86；03／二／38、48；02／二／48】

受贿罪，是指国家工作人员利用职位上的便利，索要他人财物，或是非法收受他人财物为他人谋取利益的举动。

受贿罪的构成要件：1．本罪侵犯的客体是国家工作人员公务行为的廉洁性与被迫交付财物的人财产权。2．客观方面体现为侵权人利用职位上的便利，索要他人财物，或是非法收受他人财物为他人谋取利益的举动。首先，侵权人必须利用职位上的便利。所谓“利用职位上的便利”，是指利用本人职务上主管、负责或者承办某种公共事务的权力所产生的便利条件；其次，侵权人必须实施了索要他人财物或是非法收受他人财物为他人谋取利益的行为之一。所谓“索要他人财物”，即索贿，是指行为人在公务活动中主动向别人索取财物，包含向别人勒索财物。主动索要他人财物是特性更为严重的受贿行为，比被动的私收他人行贿具有更大的社会危害性，因此，刑法规定，利用职位上的便利索要他人财物的即组成受贿罪，不要求侵权人有为他人谋取利益的目的。无论行为人在索要他人财物后是否为他人谋取了利益，都应以受贿罪论处。所谓“非法收受他人财物为他人谋取利益”，是指在行贿人主动向侵权人提供财物时，侵权人不予拒绝，而给予非法接纳，并承诺、着手或已经在公务活动中向行贿人谋取利益的举动。对于为他人谋取的利益是否就在，为他人谋取的利益是否实际兑现，为他人谋取利益是在贪污受贿之前、当时还是以后，都不影响受贿罪的组成。总之，被动的贪污受贿行为构成受贿罪必须同时具有“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”2个要素。除了上述两种基本行为形态外，受贿罪在客观方面还有两种表现形式：(1)收受回扣、手续费。刑法第385条第2款规扰纯薯定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，在账外擅自收受回扣、手续费，归个人财产的，应该以受贿论罪；(2)斡旋受贿。根据刑法第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职位上的行为，为请托人谋取不正当利益，索要请托人财物或是私收请托人财物的，以受贿罪论处。成立斡旋受贿必须具备以下条件：第一，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，即利用因本人的职权或者地位而对其他国家工作人员形成的上下级之间的隶属关系、同事关系、与其他部门或单位之间的工作关系。如果仅仅是利用与其他国家工作人员之间的单纯的亲友联系的，不能成立斡旋受贿。第二，通过其他国家工作人员职位上的行为为请托人谋取利益。如果是通过国家工作人员非职务行为为请托人谋取利益，或者是通过不具备国家工作人员身份人员为请托人谋取利益的，不能成立斡旋受贿。裤猜第三，为请托人谋取的利益一定要不正当利益，即依法不应该得到的利益。如果侵权人通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取就在利益，从中索要或是私收请托人财物的，则不能成立斡旋受贿。3．本罪主体是特殊主体，即国家工作人员，其范围由刑法第93条确定。4．本罪主观方面必须出于故意。

认定本罪要注意以下几点：1．划清本罪与接纳就在赠予、获得合法报酬的界线。亲友之间出于亲情和友谊的赠予礼物是就在、合法的行为，不能把接纳就在赠予认定为受贿。可是，在实践中，有些犯罪分子为掩人耳目，往往在节假日或是乘国家工作人员家里婚丧喜庆之机借口赠予、送礼行行贿之实。

2．划清本罪与贪污罪的界限。本罪与贪污罪都是国家工作人员利用职务之便实施的谋利犯罪，都具有渎职性犯罪与贪利性犯罪的多重缓者特点。其区别就是：(1)犯罪主体的范畴不同。本罪主体仅限于国家工作人员，而贪污罪的主体除国家工作人员外，还包括受国家机关、国有公司、公司、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员。(2)犯罪目的的内容不同。本罪的犯罪目的是非法占有别人的财物，而贪污罪则是非法占有本人主管、经营或是经手的公共财物。(3)犯罪客观方面不同。本罪是利用职位上的便利索要他人财物，或是非法收受他人财物为他人谋取利益。而贪污罪则是利用职位上的便利，以侵吞、盗取、骗取或者其他手段非法占有公共财物。(4)犯罪客体和对象不同。本罪侵犯的客体在一般情况下只是公务行为的廉洁性，只有在索贿时才同时侵犯他人的财产权。而贪污罪则同时侵害公务行为的廉洁性和公共财产所有权。本罪的犯罪对象是公私财物，而贪污罪的犯罪对象则是公共财物。

3．划清以索贿方式构成的本罪与敲诈勒索罪的界限。以索贿方式构成的受贿罪中索要他人财物的行为与敲诈勒索罪中勒索他人财物的举动比较相似，受贿罪中索要他人财物的举动有时甚至也包含勒索他人财物的举动。但两者还是有本质区别的，主要体现在：(1)犯罪主体不同。本罪是特殊主体，仅限于国家工作人员，而敲诈勒索罪的主体是一般主体；(2)犯罪客观方面不同。本罪是利用职位上的便利，在他人有求于己时主动向别人索取财物，或是以不给财物不为其做事威胁、为难他人，迫使他人交付财物。而敲诈勒索罪则不是利用职位上的便利，而是单纯以实施暴力伤害、揭发隐私、损坏资产等方式威胁、威胁他人，迫使他人交付财物。是否利用职位上的便利勒索他人财物，是区分本罪与敲诈勒索罪的关键。(3)犯罪客体不同。以索贿方式构成的受贿罪侵犯的客体主要是公务行为的廉洁性，并且也侵害了他人的财产权。而敲诈勒索罪侵犯的客体则是别人的财产权。

例解

国家工作人员甲利用职位上的便利为某单位谋取利益。随后，该单位的主管赠给甲一张购物卡，并告知其购物卡的价值为2万元、使用年限为1个月。甲收下购物卡后忘掉使用，造成购物卡过期作废，卡里的2万元被退到原单位。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的?(2006／2／19，单选)

A．甲的行为不构成受贿罪

B．甲的行为构成受贿(既遂)罪

c．甲的行为构成受贿(未遂)罪

D．甲的行为构成受贿(准备)罪

[答案及解析]B。考察受贿罪的既遂与未遂。

法条链接

《中华人民共和国刑法》

第三百八十五条国家工作人员利用职位上的便利，索要他人财物的，或是非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，私收各种名义的回扣、手续费，归个人财产的，以受贿论处。

第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得金额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职位上的行为，为请托人谋取不正当利益，索要请托人财物或是私收请托人财物的，以受贿论处。

09年之前酒驾怎么处理

法律分析：一般是罚款200-500，扣证1-3个月（记分6分）；喝醉，罚款500-2000，扣证3-6个月，并处15日以下拘留（记分12分）。

法律依据：《最高人民法院、最高人民检察院、液拍公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》一、在道路上车辆驾驶，血液酒精含量达到80mg/100mL以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之模埋斗一第一款的旦磨规定，以危险驾驶罪定罪处罚。

前款规定的“路面”“机动车”，适用道路交通安全法的相关规定。

09年小贩杀人案的最终判决

辽宁夏俊峰案二审裁定书

辽宁高级人民法院

刑事裁定书

(2010)辽刑一终字第1号

原公诉机关辽宁省沈阳市检察院。

上诉人(原审被告人)夏俊峰，男，汉族，1976年12月11日出生于辽宁铁岭县，高中文化，无业，捕前住沈阳市沈河区热闹路60-2号9-6-1。涉嫌故意杀人罪于2009年5月17日被刑事拘留，同年6月12日被依法逮捕。现羁押于沈阳、拘留所。

辩护人卢艳春，辽宁恒信律师事务所律师。

辩护人滕彪，男，汉族，1973年8月2日出生，住北京市昌平区回龙观镇龙禧苑小区12号楼3模块602号。

辽宁省沈阳市中级人民法院审理沈阳检察院控告被告夏俊峰犯故意杀人罪暨附带民事诉讼原告人李佩霞、申向党、纪晶、张昕琪提到刑事附带民事诉讼一案，于2009年11月5日做出(2009)沈刑一初字第278号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人李佩霞、申向党、纪晶、张昕琪服判，被告夏俊峰对刑事部分判决不服，提出上诉。此案附加民事部分判决已发生法律效力。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。辽宁省人民检察院指派检察员铁璇、代理检察员韩兴、刘丹出庭履行职务；上诉人夏俊峰及其辩护人卢艳春、滕彪出庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：2009年5月16月10时许在沈阳市沈河区南乐郊路与风雨坛街交叉路口周边，被告夏俊峰因违章经营炸串而和前来执法清理商贩的仔段沈阳城市管理行政执法局沈河分局稽查人员申凯(受害人，男，殁年33岁)、张旭东(受害人，男，殁年34岁)、张伟(受害人，男，时年26岁)等人发生冲突，稽查人员当场扣下夏俊峰的液化气罐，夏俊峰随同上述人员至该局滨河勤务室处理此事。当日11时许在该勤务区办公室内，被告夏俊峰与申凯、，张旭东再次发生冲突，被告‘夏俊峰持随身携带利刃先后连刺申凯、张旭东及张伟数刀，致受害人申凯左胸、后背刺创，尤其是左胸部刺创刺破心脏而造成失血性休克死亡；致受害人张旭东全身多处刺创，尤其是左胸部上方刺创刺破左肺和心脏而造成失血性休克死亡；致受害人张伟腹部损伤水平为受伤。被告夏俊峰作案后逃离现场，于当日15时许在沈阳市沈河区文萃路顺峰酒缓戚厅店周边被公安机关抓捕。

另查清，被告夏俊峰的举动导致附带民事诉讼原告人纪晶、张昕琪财产损失计人民币元。其中死亡赔偿金元、丧葬费元、被抚养人张昕琪生活费元。

被告夏俊峰的举动导致附带民事诉讼原告人李佩霞、申向党财产损失计人民币元。其中死亡赔偿金元、丧葬费元。

原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并依据原审被告人夏俊峰的实际犯罪行为、特性、情节及对社会危害程度，按照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，认定被告夏俊峰犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。被告夏俊峰赔付附带民事诉讼原告人纪晶、张昕琪财产损失人民币元；赔偿附带民事诉讼原告人李佩霞、申向党财产损失人民币元。上诉人夏俊峰的上诉理由是：1、上诉人的行为不构成故意杀人罪，应认定为故意伤害；2、抢救不及时是受害人死亡的一个原因；3、行政执法人员非法扣押上诉人物件、非法限定上诉人人身自由；4、一审庭审中，辩护人递交的史春梅等人证明文件、遗留在市场的鞋底、上诉人夏俊峰的伤势照片及尸检报告中显示的受害人申凯尸体上的伤痕可证明上诉人遭受害人殴打。受害人殴打上诉人，在起因上有过错，上诉人有防御情节；5、上诉人扰隐系初犯，愿意赔付受害人财产损失。综上，请求二审法院依法改判。

辩护人卢艳春提出的辩护意见是：1、现有证据不能排除上诉人在办公室内遭到受害人殴打，且在办公室里的矛盾是造成上诉人杀人的直接原因，上诉人的犯罪行为属于激情犯罪，具有防卫性。2、上诉人在公安人员抓捕其时，主动举手示意，应认定为自首。故原判量刑过重，应依法改判。

辩护人滕彪提出的辩护意见是：l、一审判决认定夏俊峰的行为构成故意杀人罪，定性错误。夏俊峰由于行政执法人员对其进行非法拘禁后，还在办公室内对其殴打而实施了防御行为，且其防御没有明显超过必要的限度，属正当防卫。即便防卫过当，也应当免去或减轻处罚。2、在一、二审庭审中全部证人均未出庭，证人未经过当庭质证。3、受害人有重大过错，且夏俊峰有自首情节，一审判决判处死刑，属于量刑错误。4、夏俊峰愿意积极承担民事赔偿责任。

辽宁省人民检察院的出庭意见是：上诉人夏俊峰持刀持续刺扎二被害人的胸、腹等要害部位，并直接造成被害人申凯、张旭东死亡，张伟受伤。从凶器类型、刺击位置、力度、频次均反映出上诉人主观上具有杀人的故意，客观上导致被害人死亡结果的发生，应认定为故意杀人罪而非故意伤害。本案行政后勤着装并驾驶有执法标志执法车辆出现在现场，证人张晶的证词及上诉人夏俊峰的供述，均能证实他们是明知稽查人员身份。在对夏俊峰违章占道经营的证据—液化气罐先行登记保存时，因夏俊峰拦阻，双方有拽、夺液化气罐的肢体接触，不属殴打行为，通过二审庭审调查，上诉人夏俊峰也否定存在殴打行为。上诉人夏俊峰在到案后的几份供述中都承认是主动要求和行政执法人员回队中，再接受处理，这一过程不会有非法限制其人身自由的情况。关于上诉人提出被两名被害人殴打才拿刀进行防御的上诉理由，经查，证人熏陶始终距现场几水，其证词未能证实存在殴打的情况，现场周边卫生间内的证人曹阳证实只听到争吵声。从上诉人被抓获时刑警对其所拍的照片看，只有在上诉人上臂内侧有较明显的瘀痕，这种伤痕更符合双方在拽、夺液化气罐时肢体接触时所形成，如果出现殴打行为，不能仅针对这个部位进行殴打。故上诉人及辩护人提出上诉人的举动属正当防卫的观点不能成立。关于辩护人提出应对上诉人认定自首的建议，无法得到侦查机关开具的抓捕经过的证实，不能认定其主动投案。上诉人故意杀人犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人持械=。致两名行政执法人员死亡，一人受伤，犯罪手段残忍，后果极：其严重，特性极其恶劣，建议二审法院综合案子具体情节对其依法判决。

本院经审理查明，原审判决认定上诉人夏俊峰的犯罪事实清楚。

上述事实，有以下证据予以证明：

(1)被害人张伟阐述及辨认笔录证实目睹夏俊峰持刀扎张旭东及自己被夏俊峰刺伤的事实经过。具体内容如下：

我是沈河城市管理局滨河中队的司机。2009年5月16日10时30分左右，我们队清理五爱市场周边的小商贩。我们一行十多人坐四台车来到南乐郊路与风雨坛街交叉路口时，有一个卖烤串的男子和他老婆被我们拦住。不知什么原因这个男子上了另一台车。回到单位后，、申凯先下车进了办公室。我把车停好后入的办公室。当我刚走进办公室，看到这个男子背对着我，正在用刀扎张旭东。我看状况不好，过去拽了他一下，将他拽到墙周边。他回手就扎了我一刀。我用力推了他一下，就跑到侧门。从后门进屋后，看到我们队长申凯和张旭东都躺在地上，流了很多的血。之后其他队员回来，把我送到医院。

经公安机关组织辨认，被害人张伟对2组年纪相近，不同男性照片各10张进行了辨认。其两次辨认出夏俊峰为实施犯罪行为的男子。

(2)证人陶：冶系街道办事处司机，其证词证实夏俊峰等人到勤务区办公室不久，其在里间听到外边一声喊声，随后至外屋见张旭东、申凯已被刺伤的事实。具体内容如下：

2009年5月16曰10时许，我们服务处配合行政执法的同志一起到五爱周边整顿违章经营商贩。在小南教．堂西边的巷子我停下车。大概过了五六分钟，夏俊峰就上了我车，当时夏俊‘峰是主动上的车，曹阳坐副驾驶，张旭东坐曹阳后面，夏俊峰坐我后面，我开车。我们回到勤务区办公室。。曹阳先下车开的门，然后我就进屋了。进屋后我走进里面的办公室准备打电话。大概一分钟后，我就听到外面屋有一声喊的声音。然后我就出去看到张旭东趴在地上，申凯靠在凳子上。我一看不好，就打了120急救电话。

(3)证人曹阳系城市管理局工作人员，其证词证实清理违章经营过程及申凯、张旭东受伤的事实。具体内容如下：

2009年5月l6日10时30分左右，我们滨河勤务区一行十六七人到五爱市场周边清理无证商贩。当来到南乐郊路与风雨坛街交叉路口时车队停下来，队长申凯和队员张旭东把一辆炸串的倒骑驴拦住。这家的货主是男的，后到公安机关知道叫夏俊峰。申凯和张旭东要扣这家的液化气罐，夏俊峰不许扣，还把液化气罐的闸阀打开了；扬言要同归于尽。当时我在申凯和张旭东的身边一扣液化气罐的过程中夏俊峰把申凯的手台打掉到地上。之后我们就把液化气罐抢下来放到我们的执法车上，我和张旭东还有司机熏陶上了这辆货车，夏俊峰主动上了这台车，我们_起来到行政执法勤务区。我先下车从后门进的屋，然后到前门开启卷帘门，当时看到张旭东和夏俊峰在门外站着。这时我着急小便就去了侧门周边的卫生间上厕所了。我在洗手间呆了30秒上下，就听见勤务区办公室里发生了争吵声，我出来看到申凯向勤务区的后门走，走到我身边就倒在我怀里说：“我被炸串那家伙扎了"之后就倒下了。这时我又看到张旭东用手捂着腹部站在办公室里，能有两秒钟上下，没说话就倒下了。

(4)证人祖明辉系城市管理局工作人员，其证词证实执法过程及回到单位后见张旭东、申凯已遇害的事实。具体内容如下：

2009年5月16日10时30分左右，我们中队一行十六七人着装来到五爱市场整顿周边商贩。在南乐郊路与风雨坛街交叉路口，我们队长申凯和张旭东拦下一辆倒骑驴车是卖炸串的。这个车车主是一男一女，男的不让我们扣倒骑驴上的物件，把液化气罐的闸阀打开了，扬言要跟我们同归于尽。我们将液化气罐夺下来放到货车上，这个男的主动上了货车，要和我们回队中处理，这辆车就先走了。车上坐着曹阳、一个司机、还有张旭东和这个男的。等我回到队门口门口时，先看到张旭东、申凯倒在地上，身上有血，我就跟着抢救，后将他们送至463医院。

(5)证人张晶系被告夏俊峰的老婆，其证词证实案发前因行政执法人员要扣留液化气罐，夏俊峰拦阻等事实。具体内容如下：

2009年5月l6日10时30分左右，我和老公夏俊峰在南乐郊路与风雨坛交叉口卖炸串。当时有人喊行政执法的来了，我和丈夫没来得及跑被他们抓住，他们就要收走我们的物品，我和夏俊峰过去拦不让他们拿。行政执法的一共十个人上下，就过来拽我和夏俊峰。之后给夏俊峰拽车上去了，还拿走我家一个液化气罐，这过程中把夏俊峰的鞋底给拽掉了。之后行政执法的人都走了，把夏俊峰拉哪去了我就不知道了，说是去队中处理。

(6)公安部门现场勘查笔录记载，现场位于沈阳市沈河区南乐郊路164-1号即沈阳城市管理行政执法局沈河分局勤务室。中心现场位于二单元1楼1号，门及门锁完好，门及里侧门把手上均有血渍。门南侧5米处的地面上有血渍，门南侧的楼外台阶上有血渍。门厅东墙距地面高94厘米处有血渍，西墙距地面高52厘米处有血渍。南办公区拉门西边边口处距地面高74厘米，宽72厘米范围内有血渍。南办公区路面分布大规模血渍。南办公区北侧至洗手间南侧的西墙楼道防盗门地上有一趟血渍。现场提取血渍8处12份。

(7)沈阳市公安局开具的生物物证鉴定书证实，现场提取的钢制对开房门的外侧门把手上血渍、南办公区路面血渍、一门厅东墙上血渍、曲南办公区北侧至防盗门地上血渍两处、门厅西墙上血渍均检出申凯的DNA；南办公室地板上血泊、拉门西边边口上血、楼梯台阶上血、南屋路面血泊、南办公室拉门里侧血均检出张旭东的DNA；门南侧5米地上血检出夏俊峰的DNA。

(8)沈阳市公安局开具的刑事技术鉴定书证实，申凯系因左胸、后背刺创，尤其是左胸部刺创刺破心脏而造成失血性休克而死亡；张旭东系因全身多处刺创，尤其是左胸部上方刺创刺破左肺和心脏而造成失血性休克而死亡。

(9)辽宁北方司法鉴定所开具的法医司法鉴定意见书证实张伟腹部刀、伤致肠破裂腹腔内积血，须手术医治鉴定为受伤。

(10)公安部门开具的案件来源、抓捕经过、破获报告证实发案、破案及抓捕被告状况。

(11)常住人口登记表证实上诉人、被害人、证者的身份状况。

(12)上诉人夏俊峰供述，2009年5月16日早上，我和我爱人张晶在五爱街周边出摊卖炸串。大概11点多，沈河区滨河行政执法人员就过来管理我们，当时行政执法人员要将我的东西拿走，我没让。我和行政执法人员说，有事说事，不行我和大家回队中接受处理。然后我就坐他们的车回队中了。到队中有一个30多岁的行政执法人员(张旭东)就问我说，你是农村，还是城市的。我那时说，农村的和城市的有什么区别。这人就跟我讲，你等着吧。我和这个人一起进的屋。刚进屋，又回来一辆行政执法车，从车上下来_一个人(申凯)，进屋骂了我一句，然后就动手打我。他用拳头打了我头部几下，将我领进来的那个人也动手打我，其中后进来的人要用杯子打我。这时我就急眼了，我从右裤兜里掏出刀对他们一顿乱扎，然后我就跑了。我记得当时屋里有我、张旭东、申凯、曹阳四个人，曹阳没动手打我。我记得扎了张旭东、申凯两人，都扎在腹部，一顿乱扎，扎了几刀记不清了。我用的是折叠刀，平常炸串割香肠用。刀是我当场开启的．，扎人时我的右手也被刀划伤。这把刀在我跑的过程中不清楚掉哪了。那时我穿的衣服让我丢到浑河里。到公安机关后我得知张旭东、申凯让我扎死了。

一审庭审中被告夏俊峰承认在执法局勤务区办公室持刀连扎相关人员的事实，但辩称记不清是否扎了张伟。

上述事实、证据，均经庭审质证，本院依法均予确定。

本院认为，上诉人夏俊峰故意非法夺走他人生命，其行为已构成故意杀人罪。且导致二人死亡、一人受伤的严重后果，应依法惩处。

关于上诉人及辩护人所提夏俊峰的举动不构成故意杀人罪，应认定为故意伤害的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人夏俊峰使用单面刃折叠刀刺扎被害人申凯胸背部几刀，刺扎被害人张旭东胸、腹、后背5刀。经法医鉴定，申凯左胸部刺创刺破心包后刺破左心室前壁，尔后于后壁刺出，创道长达12厘米；张旭东左胸部上方刺创刺破左肺上叶后刺破心包，尔后刺破左心室外壁，创道长达11厘米，左胸部下方刺创亦将近9.5厘米，刺破心包。从上诉人使用的凶器类型、挑选的部位、创道的长度、刺扎的幅度、频次看，足以夺走他人的生命，从结果看，致二人死亡、一人受伤，其行为应认定为故意杀人罪而非故意伤害。故对此节上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人及辩护人所提抢救不及时是造成被害人死亡的一个原因的上诉理由及辩护意见，经查，此案发生的时间是在2009年5月16日的11时08分左右(事发后，在场人祖明辉即拨通“110”报警，接受刑事案登记表显示的接警时间)，而送至医院抢救的时间为当天l1时l9分(尸检报告中显示：了医院病例中记载的就诊时间)，从遇害到就医所用时间大概11分钟。从处理过程看，被害人的同事在救护车没到的情况下，将办公室桌面拆下把被害人抬上执法车辆上送往医院，是积极主动进行抢救的。从法医鉴定结论证实二被害人的死因看，均系被刺破了心脏而造成失血性休克死亡。从被害人的成伤部位及抢救过程看，此节上诉理由及辩护意见不能成立。

关于上诉人及辩护人所提被害人非法扣押上诉人物件的上诉理由及辩护意见，经查，《沈阳城市市容和环境卫生管理条例))的第十五条规定，“任何单位和个人不得私自占用街道两边，广场、过街天桥，地下隧道及其他公共场所设置农贸市场、堆积物料、摆摊设点、搭建棚厦或是台阶及其他设施”。又据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定，“行政单位在搜集证据时，可以采取取样取证的方法；在证据可能灭失或是之后难以取得的情况下，经行政单位负责人批准，能够先行登记保存”、此案行政执法人员的执法行为是有章可循的，不会有非法扣押上诉人物件的问题。故对此上诉理由及辩护意见不予采纳。

关于上诉人及辩护人所提被害人非法限定上诉人人身自由的上诉理由及辩护意见，经查，在场的执法队员曹阳、祖明辉及熏陶均证实是上诉人夏俊峰主动上车要求及执法队员回队中处理此事，且夏俊峰在到案后亦供述是其主动要求“有事说事，不行我和大家回队中：再接受处理"。二审庭审中夏俊峰也表示是自愿去行政执法队的办公室解决问题。因此节上诉理由及辩护意见亦不能成立。

关于上诉人夏俊峰及其辩护人提出被害人殴打上诉人而引发此案，被害人在起因上有过错，上诉人的举动具有防御特性或应认定为正当防卫的上诉理由及辩护意见，经查，关于行政执法人员在扣留夏俊峰液化气罐的过程中对其有无殴打行为一节，辩方提供了史春梅等人书写的6份证明文件及遗留在现场的鞋底，证实执法人员在扣留液化气罐的过程中，具有殴打夏俊峰的举动。控方提供的证人曹阳、祖明辉、张晶的证词及夏俊峰的供述，证实稽查人员没有殴打夏俊峰的举动。二审法院对此节进行了充分的庭审调查，控辩双方均对此节详细地审讯了上诉人夏俊峰，夏俊峰始终供述行政执法人员对其并无殴打行为，它是自愿随同稽查人员到办公室去解决问题。合议庭再次审讯时，上诉人亦明确供述行政执法人员对其无殴打行为。夏俊峰个人的供述与在场的行政执法人员曹阳、祖明辉的证词能够相互印证)且夏俊峰妻子张晶在侦查机关的证词亦未证实稽查人员有殴打行为。故不能认定执法人员在这时有殴打上诉人。

关于被害人在办公室内是否殴打夏俊峰一节，辩护人提供了上诉人夏俊峰个人的供述、一审辩护人申请调取显示夏俊峰左前臂内侧有两处皮下出血的图片，欲证实夏俊峰进入办公室后，遭到被害人申凯、张旭东拳打、脚踢等伤害行为。控方提供了现场附近的证人曹阳、熏陶证词，证实二入没发现被害人殴打夏俊峰。关于此节，尽管夏俊峰始终供述遭被害人殴打，但除其供述外，并无其他证据给予证实，辩方出示的照片显示、夏俊峰在左前臂内侧有两处明显的皮下出血，但不能证实系何时形威，因为双方在拽、夺液化气罐肢体接触时所产生的概率是存在的。且从被害人的身体成伤状态看，所受刀伤均是扎刺伤，并无刮伤，此节与夏俊峰辩解在遭到二被害人殴打后用刀乱划拉的供述不符。如按其辩解双方应是在动态下形成创伤，但在被害人身上并无运动伤。综上不能认定上诉人遭到了明显的、危及人身安全的不法侵害行为，故不能认定上诉人夏俊峰的举动具有防御特性，更不能认定组成正．当防御。对此节上诉理由及辩护意见不予采纳。

关于辩护人提出证人、鉴定人应出庭质证的辩护意见，经审理认为，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法))若干问题的解释》第五十八条明确规定“未出庭证人的证词宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的依据”。一、二审法院对证人证言均当庭质证，并依法确定，没有通知证人出庭作证，并不违反刑事诉讼法的规定。故对此节辩护意见不予采纳。

关于辩护人提出上诉人被抓捕时，主动向公安人员举手示意，具有自首情节的辩护意见，经查，公安部门开具的破获报告及抓捕经过证实系对上诉人的手机进行监测确定上诉人在沈河区文萃路顺峰酒店后将其抓获，不会有自首情节。因辩护意见无法得到侦查机关开具的抓捕经过的证实，故对此节辩护意见不予采纳。

关于上诉人及辩护人所提上诉人系初犯，且愿意赔付被害人财产损失，量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，虽上诉人系初犯，且有赔付被害人财产损失的愿望，但鉴于上诉人故意杀人致二人死亡，一人受伤，犯罪后果特别严重，犯罪情节特别恶劣，且被害人家属坚决不同意民事调解，对其行为不予谅解。一审判决根据本案的具体事实、情节及后果对上诉人量刑并无不当，故其所提量刑过重的上诉理由及辩护意见均不予采纳。

辽宁省人民检察院出庭意见正确，本院予以支持。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，判罪精确，量刑适度，审判程序合法。按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百七十五条(二)项之规定，本判决依法请示最高法院核准。

审判长蒋晓东

审判员刘娜娜

审判员苗欣

书记员白建羽

书记员黄崴

二零一一年四月三十日

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