刑法修正案八条文及配套司法解释理解与适用-法律服务-筑创知产服务网

简介：刑法修正案八条款及配套司法解释理解与适用的内容概述为进一步贯彻落实《刑法修正案（八）》的精神内容，最高法院最近颁布了四个《刑法修正案（八）》的配套司法解释。为学习、宣传、贯彻《刑法修正案（八）》，帮助广大刑事法官正确认识和适用《刑法修正案（八）》以及配套司法解释，最高法院研究室组织了参加刑法修改工作和配套司法解 ...

刑法修正案八条款及配套司法解释理解与适用的内容概述

为进一步贯彻落实《刑法修正案（八）》的精神内容，最高法院最近颁布了四个《刑法修正案（八）》的配套司法解释。为学习、宣传、贯彻《刑法修正案（八）》，帮助广大刑事法官正确认识和适用《刑法修正案（八）》以及配套司法解释，最高法院研究室组织了参加刑法修改工作和配套司法解释起草工作的资深法官撰写了《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》一书。书里力求牢牢把握《刑法修正案（八）》的立法本意并紧密结合配套司法解释的内容，立足刑事审判实践，对《刑法修正案（八）》条款及司法解释进行了详细解读，深入、细致地介绍了具体的法律适用问题。因此，本书既是学习教材，也是办案实务教材。

本书进一步完善了相关惩处黑社会性质组织犯罪的法律规定，提升了组织、领导黑社会性质组织和袒护、放任黑社会性质组织犯罪的法定刑，并把黑社会性质组织犯罪列入特殊累犯的范畴；同时针对近年来黑恶势力犯罪的特征，完善了敲诈、强怕交易寻衅滋事犯罪的构成条件，提升了有关犯罪的法渗答定刑，充分体现了从严惩处黑恶势力犯罪的立法精神。它对管控、判缓、假释等非监禁刑制度做了重要健全，进一步明确了缓刑的适用条件，并规定对不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，符合条件的，应当宣告缓刑；规定对判处管制、宣布缓刑考验期间从事特点活动，进入特点区域、场所，接触特定的人；规定对管控犯、判缓犯、假释犯依法实行社会矫亏举正。健全死罪的法律规定，进一步贯彻落实党和国家的死罪政策，丛空慧是本次刑法修订的重要内容之一。

《刑法修正案(八)》增加了部分犯罪，并对有的犯罪的构成条件作了健全。为统一司法适用，最高法院、最高检察院联合发布了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(五)》。在理解和适用《规定》时，应当特别注意：(1)《规定》未就协助强迫劳动独立确定罪行，对协助强迫劳动的，应认定为强迫劳动罪。这主要是考虑：根据刑法第二百四十四条第二款规定，对协助强迫劳动的，是“按照前述的规定处罚”，此与刑法第三百五十八条第二款独立规定有法定刑的协助组织卖淫犯罪明显不同。鉴此，在强迫劳动罪以外，再就本属于该罪帮助行为的协助强迫劳动确定独立罪行没有必要；统一以强迫劳动罪论罪，也可以避免司法实践中案件定性可能发生的艰难和争议。(2)《规定》未承袭过去惯例，将刑法第四百零八条之一规定的相关食品安全监管犯罪确定为“食品监管玩忽职守罪”和“食品监管滥用职权罪”两罪，而是确定为“食品监管渎职罪”一罪。这主要是考虑：刑法第四百零八条之一将食品安全监管滥用职权和失职渎职并排规定，且法定刑完全一致，各自确定罪行没有实际意义。相反，实践表明，滥用职权与失职渎职的区分，通常碰到困难、引发争议，将此条确定为2个罪行，难免会给司法适用和理论研究人为制造诸多难题，且可能引发不必要的上诉、抗诉或是申诉，浪费我国司法资源。对于此条确定为一罪后，所形成的和以往罪行确定不协调、不一致的问题，最高法院将总结司法经验，通过及时健全相关规范加以解决。

本书特色：

1.从刑事审判实践的角度深入阐析《刑法修正案（八）》条款及其配套司法解释。

2.本书作者均是最高法院相关业务庭室的审判与研究骨干，有深厚的法学理论基础和丰富的审判实践经验，参加了《刑法修正案（八）》的修改工作，同时也是《刑法修正案（八）》配套司法解释的起草人。

3.本书同时收录了经最高法院研究室修订的1997年刑法以及全国人大常委会关于刑法的1个决定和7个修正案,便于读者全面了解和掌握。

怎样看待刑法修正案十一降低刑事责任年龄问题

近年升升来，低龄未成年人实施严重暴力犯罪的新闻屡见报端。根据国家1997年的《中华人民共和国刑法》对刑事责任年龄的规定[1]，加之我国尚不完善的未成年人惩罚、惩戒机制，造成不满十四周岁的侵权人，就算实施极其严重的暴力行为行为，仍是一放了之。社会公众对这样的现象，展现出了强烈的不满和不满情绪基于对公众情绪的回复，《刑法修正案（十一）》对刑事责任年龄进行了修改。

一、《刑法修正案（十一）》关于刑事责任年龄的调整及其评价

《刑法修正案（十一）》对刑事责任年龄的规定进行了调整[2]，将应负刑事责任年龄的下限由十四周岁附条件的下调到十二周岁。虽然此次修法在降低刑事责任年龄时设置了很多前提条件，但降低未成年人犯罪年纪的门槛，扩大了未成年人犯罪的犯罪圈已是不争的事实。

（一）刑事责任年龄调节的基本理论

早在《刑法修正案（十一）》颁布之前，在调整刑事责任年龄方面就存在着各类理论，大致可分为两类：一类是刑事责任年龄保持说吵茄老，另一类是刑事责任年龄降低说。主张刑事责任年龄保持讲的学者，觉得尚不具备充足的原因降低刑事责任年龄的规定，贸然降低刑事责任年龄会带来许多不必要的问题。持该观点的学者主要基于以下四方面的理由：一是未成年人犯罪是由多种因素综合影响造成，未成年人本人所占比重不大。贸然降低刑事责任年龄，存在逃避责任之嫌。[3]二是基于伦理学的立场，下降刑事责任年龄有悖我国“恤幼”传统，应当对青少年给予充分保护。[4]三是基于刑法谦抑性的需求，对未成年人应重在落实与完善相应的惩戒教育措施，而不是动辄施加刑罚处罚。单纯通过降低刑事责任年龄扩大未成年人犯罪圈的方式并不能从根本上达到预防未成年人犯罪的目的。[5]四是从标签理论来看，犯罪人的标签会对未成年人的发展产生十分不良的影响，并且不当地行刑方式极易造成犯罪人之间的“交叉感染”，并不能实际发挥监狱改造教育的功能。[6]

主张刑事责任年龄降低讲的学者，觉得《刑法修正案（十一）》施行前我国《刑法》所确定的刑事责任年龄标准已经无法满足实践中应对未成年人犯罪的需求，应当降低刑事责任年龄。主要基于三方面的理由：一是觉得14岁刑事责任年龄的规定过于陈旧，无法正确体现当代未成年人的发展状况。低于14周岁的未成年人也具备相当的实施严重社会危害性的举动，并且在社会文化程度上，也已具备承担相应社会责任的理论基础。[7]二是觉得刑事责任年龄的规定应当与工读学校最低入学年龄相纳亏匹配。三是随着各种媒介的刺激，未成年人接纳的信息量与日俱增，其中包含的法制与社会理念已经使未成年人的法律认识和道德素质得到了提高。[8]

在主张刑事责任年龄降低说观点的内部，根据主张降低刑事责任年龄的实现方式的不同，又分为直接降低刑事责任年龄说和弹性降低刑事责任年龄说。主张直接降低刑事责任年龄讲的学者觉得，应当采用直接降低的方式实现对刑事责任年龄标准的调节。[9]主张设置“弹性”刑事责任年龄的学者对降低刑事责任年龄的实现方式，又存在三种不同观点：一是觉得刚度刑事责任年龄的规定自身存在缺陷，主张设置弹性条款，责任的判断应当更加具体化，绝对确定的年纪作为判断侵权人刑事责任能力的依据并不充分。主张针对刑事责任年龄不需要作具体规定，初步把它定为某一年纪上下，引入个案情节等影响因素，综合衡量是否具备刑事责任能力，然后逐步加强个案情节的重要性，弱化年纪的具体规定，直到完全废止刑事责任年龄的规定，根据个案侵权人进行刑事责任能力的分析。[10]二是借鉴英美法系国家或地区关于刑事责任年龄的规定，将其分为绝对不负刑事责任年龄和相对负刑事责任年龄两个阶段，觉得相对负刑事责任年龄阶段的侵权人已经具备一定的辨认能力和控制力，法律原则上认同其以年纪作为辩护事由，但控方可以通过确认其存在辨认能力和控制力，使之承担刑事责任。比如，在英国，10岁以上（含10岁）不满14岁的儿童属于相对负刑事责任年龄的侵权人，如果控方能够证明侵权人具有一定的辨认能力，就可以不适用未成年人这一辩护理由。[11]三是引入英美刑法里的“恶意补足年纪”制度，具体来说，“恶意补足年纪”是指特定年轻化孩子在触犯刑事法律时，按照侵权人行为时和行为前后的恶意来推断认定其是否具有刑事责任能力，以弥补对一定区间年龄段的个人差异化的忽略。[12]司法部门通过针对个案搜集全部能够体现侵权人主观意志的所有事实材料，在个案的背景下，对侵权人是否具备刑事责任能力的分析，收集材料越全面得到的结果越客观。“恶意补足年纪”制度更好地做到了责任的个体化判断，促使责任的追究更为的合理。但恶意的判断并没有具体的标准，容易给予法官较大的自由裁量权，造成司法腐败。该说主张者认为在我国已具备引入该制度的基础。[13]

主张刑事责任年龄保持说和刑事责任年龄降低说两派学者的争论可谓是针锋相对，讨论的焦点普遍集中在刑事责任能力的判定标准，即认识能力和控制力之上。但由于当前的科技能力有限，无法准确地测定行为人的刑事责任能力，两派学者对此各执一词，但一直未出现压倒性的趋势。直到《刑法修正案（十一）》的颁布，明确了我国在该问题上的态度。新修正案虽选用附条件的降低刑事责任年龄的方式有目的控制十二周岁至十四周岁的未成年人入刑的概率，但不可置否在立法者的角度刑事责任年龄降低说取得了胜利。

（二）《刑法修正案（十一）》刑事责任年龄条款分析

主要从两方面分析《刑法修正案（十一）》关于刑事责任年龄规定修改的合理性，一方面是结合未成年人人群的特征，分析存不存在降低刑事责任年龄的根据；另一方面是从刑事政策方面，分析是否满足我国对未成年人犯罪的刑事政策要求。

1.结合未成年人人群特点

未成年人因其本身所在年龄阶段的独特性，此类群体具有以下几个特点：

第一，未成年人不论是身体还是心智都处在发育阶段，相对来说此类人群世界观、价值观和是非观都尚未发展完善。有学者对此持反对意见，觉得当下的未成年人因信息社会的复杂性，其智力水准要明显高于之前同龄人智力水准。[14]但笔者认为，首先，不能通过简单的逻辑判断，证实信息社会的冲击使未成年人智力水准得到了提高。未成年人触碰信息数量的庞大或是信息的复杂，顶多只能是提升未成年人的信息处理能力或是接受能力，但这样能力的提升，并不能简单地作为判断智力水平提高的根据。其次，就算退一步讲，未成年人在信息社会影响下，智力水准获得了明显提高，但这也并不足以变成降低刑事责任年龄的条件。基于规范违背讲的观点，犯罪是对规范真实性、有效性的否认。责任判断的根据在于社会对特定角色的承担者提出了各种期待，个人作为规范意识主体，破坏了这种期待。[15]而这种规范的认知是需要良好的社会化的，良好的社会化，是指人在社会群体的交际活动中，逐步地发觉到社会对个人的责任要求和规则要求。高智力水准并不意味着社会化程度高。相反当代未成年人和外界社会接触较少，多数情况下未成年人主要的活动范围仅限家庭和学校，更降低了未成年人和外界社会的交流机会。未成年人和社会低交流的情况下，未成年人较难理解和接受已存在的社会规则和社会角色分配，具体体现为未成年人规则感和道德感薄弱。这样不足的规则感和道德感无法关键时刻协助未成年人做出正确的选择。因此，即使是认可当下未成年人智力水平较高，但其社会化程度较低，不足以变成降低刑事责任年龄的理由。最终，就算认可当下未成年人智力水准明显提高，但由于人格尚未成熟，贸然选用酷刑方式规制其行为会产生许多负面效果。未成年人人群体现出强烈的可塑性特点，可塑性代表着未成年人更易于教育改造，但可塑性是一把双刃剑，未成年人既可能接纳良好的教育改造，出现正向的发展，又可能因不良影响，在歧途中越行越远。比如，刑罚的附随效果里的标签作用。未成年人是非观、价值观较弱，其意志的改变易受环境的作用，在这种情况下面对刑罚的标签作用，未成年人更容易内在认同，从而丧失原先的道德坚持，成为一个真正的犯罪人，背离社会规则的需求。

第二，未成年人心智尚不成熟，惧怕权威。根据美国社会心理学家米尔格莱姆在一项“服从试验”中得到的结果，作为社会的一员，在认知和学习世界的过程中，会受到各种外部因素的影响，其中最为重要的一个因素就是“权威”。[16]这样的社会心理因素则在未成年人人群上表现的更为显著。未成年人在自我意识还未完全觉醒前，对社会和世界的认知多是通过模仿和服从性试着来获取的，所以在自我意识较弱的未成年人群中，“权威—服从”的观念显得更加突显。因此，在面对严肃、强大的国家强制力面前，未成年人很容易被教育和感染，从而改变之前错误的行为模式和思想意识。面对未成年人实施的逾矩行为或者具有社会危害性的举动，选用较为温和的方式处罚和教育未成年人即可以达到较好的特殊预防效果，贸然使用刑罚方式有悖刑法谦抑主义的要求。

第三，未成年人对犯罪认知度低，犯罪动机单纯，主观恶性较低。据相关数据显示，2017年未成年人犯罪罪行主要包括盗窃罪、抢劫罪、故意伤害、寻衅滋事罪和聚众斗殴罪五种罪行。[17]由未成年人犯罪罪名的分布可以看出，未成年人犯罪以暴力型和图财型犯罪为主，并且在未成年人犯罪中暴力犯罪占比明显高于成人犯罪，热情犯罪较多，犯罪动机多为逞能斗狠，一时冲动。据研究表明，大脑前额叶是人们思考与作出决策的脑区，并且该区域负责控制冲动。前额叶在21到22岁才能完全发育完全。因此未成年人在行为上多表现为对自己或他人实施危险或极端行为。[18]并且相较于成年人来说，未成年人缺乏实践经验、生活经验，从而导致其对情绪控制能力较弱，遇事无法做出清醒判断，常高估利益，小看风险，对其实施的行为性质了解尚不全面，对其行为可能造成的后果也不明确。[19]由此表现出多数未成年犯罪人主观恶性较低。据相关数据显示，未成年人再犯率自2002年至今一直保持在2%上下，[20]再犯概率远小于成年服刑人，由此可以体现出教育改造对阻止未成年人再犯罪具有较好的效果。

第四，未成年人的犯罪行为多与其所处环境相关，改变其生长环境对解决犯罪问题有较良好的效果。根据刑事实证主义学派的观点，犯罪的发生不只与犯罪人个人因素有关，更与政治、经济和其它社会的要素相关。[21]在未成年人犯罪中尤其如此，细究未成年犯罪人的成长生长环境，不难看出多数未成年犯罪人都处在非常规的成长环境中。家庭关系的破裂、校园暴力、交友不慎等导致未成年人与社会联系弱化或破裂是未成年人实施违法犯罪行为的关键因素。[22]未成年人犯罪问题与社会现状有较大关系，过多的惩罚未成年人实际上是一种不负责任的表现。未成年人所处环境的病变因素是造成犯罪行为发生的重要原因，不从根源上解决未成年人犯罪成因问题，单纯强调刑法的介入很难获得良好的效果。

由此不难看出，未成年人具有心智尚未成熟，社会化程度较低，并存在亦受环境影响的特征。基于当前的科学技术而言，很难觉得减少刑事责任年龄与未成年人刑事责任能力提高之间有明确的逻辑关系。[23]不可否认，当下未成年人获取信息资料的途径和数量已不是过去相比，但信息获取能力和刑事责任能力不可视同一律，并不能将其作为判断未成年人刑事责任能力提升的根据。治理水灾尚知疏大于堵，面对未成年人犯罪问题更不能单纯强调以粗暴的刑罚方式治理，在忽视其他社会治理手段和社会效果的情况下，贸然减少刑事责任年龄，并不能从根本上解决问题，只能暂时的安大众之情绪，封舆论之口，不免有情绪性立法的嫌疑。

2.结合未成年人犯罪的刑事政策

我国对未成年人犯罪一直坚持实行“教育、感化、拯救”和“教育为主、处罚为辅”的刑事政策。该表述明确存在于例如《中华人民共和国刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《中华共和国未成年人保障法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》等法律及司法文档当中。此外，对于未成年人犯罪还存在不适用死刑、不公开审理、犯罪档案封存等保护制度。由此不难看出，从国家层面而言，对未成年犯罪人的处罚还是坚持教育矫正为主，并不过分强调处罚所占的比重，或者说只是将处罚看作一种教育矫正的方式罢了。

有学者认为，未成年人犯罪“教育为主、处罚为辅”的刑事政策，并非一味强调教育矫正，不能迷信“非罪化”和“非刑罚化”，否则会变成对未成年人犯罪的放任，应当进行适当刑罚化。[24]笔者部分同意该观点，面对未成年人犯罪问题的确不能因噎废食，一味强调温和的教育手段，而放弃强硬的刑罚手段。但处在当前的社会环境和背景之下，不应再强调刑罚手段在处理未成年人犯罪问题中的作用，而应当是多挖掘可用的社会手段，对未成年人犯罪问题进行综合治理，而不是将未成年犯罪人一关了之。

在这一意义之下，《刑法修正案（十一）》在别的制裁未成年人犯罪问题的方式空缺或是不完善的情况下，挑选减少刑事责任年龄，将低龄未成年人犯罪问题交给刑罚予以解决，违背了我国针对未成年人犯罪问题刑事政策。在未成年人犯罪领域不是缺乏刑罚手段，而是缺乏有梯度的预防未成年人犯罪的体系和制度。刑法能否对隐性的未成年犯罪人产生震慑，不在于刑法处罚的范畴有多大或是手段有多严格，而在于令未成年人深入了解刑罚的意义，明白其行为性质，从而才能令其产生反击不良行为的用意，实现遏制犯罪行为发生的效果。而这一点恰恰是空缺的，未成年人对其越轨行为并没有健全的社会性认知，主要表现为未成年人虽明白其实施行为的内容，但对行为的社会意义、行为的危害后果以及社会期待并不完全理解。就此而言，处理未成年人犯罪问题普法意义要大于简单的减少刑事责任年龄的修法意义。

二、未成年人短期监禁刑行刑方式改良

《刑法修正案（十一）》的颁行对我国《刑法》刑事责任年龄的规定进行了调整。修正后的规定减少了未成年人犯罪年纪的门槛，扩大了未成年人犯罪的犯罪圈，代表着更多的未成年犯罪人存在被适用监禁刑的概率。学术研究着眼于实践立场才能具有更多的实际意义，在改变不了修法现实的情形下，本文结合未成年人群的特征，探索更优化的法律实施方法，以求能取得更好的社会效果。

（一）短期监禁刑的不足

学界对短期监禁刑的划分存在一定的争议，在大陆法系刑法学界主要存在6个月说、3年说、5年说、10年说四种主张。因3年刑期是多种犯罪的法定最低刑，且3年刑期还是划分判缓适用标准的界限，因此以3年刑期作为短期监禁刑的标准具有一定的合理性。[25]我国也有许多学者是3年说的支持者。[26]

自1872年第一届国际刑法及牢房会议开始，各国学者便对短期监禁刑的利弊进行激烈的争论。在长达一个世纪的争论中，学者对短期监禁刑缺陷的认识普遍一致。主要包含：一是短期监禁刑改造效果较差，服刑人认罪服法观念弱，不认真、不积极悔罪。多数服刑人混刑度日思想严重。[27]二是短期监禁刑受限于刑期时间短，不论是一般预防还是特殊预防，均无法较好地发挥刑罚作用。三是短期监禁刑的受刑人多非重大刑事案件的服刑人，多数服刑人尚存心里良心，尚愿受限于道德或法律的规制作用，但刑罚标签效果使不少本来善良的人放弃对规则的坚守，走上再犯的道路。四是短期监禁刑的附随效果造成受刑人较难被社会再接受，实际教化改造效果差。五是短期监禁刑因执行场所不独立，执行设施不完善等因素，服刑人之间交流犯罪经验和技术。服刑人互相认同同化，导致服刑人道德感降低，最终导致交叉感染。

虽短期监禁刑存在诸多缺点，但监禁刑作为取代肉刑的一种刑罚方式，自身代表着对犯罪人人格的尊重，而且监禁刑作为主要的刑种，实践中适用率普遍较高，因此一味主张废止短期监禁刑并不理性。针对短期监禁刑的弊端进行改革是较合理的选择进路，其中改革的方式包括取代型改革方式和优化型改革方式。取代型改革方式将短期监禁刑易科为其他非监禁刑，比如罚金、强制劳动等。健全型改革方式包括降低短期监禁刑的宣布或实际执行时间和变通执行两种形式。变通执行方式主要是指半?

1999年刑法修正案理解与适用

l摘录补充4条【第9—12条】

l九、会以蒙骗手段获得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等情形增加规定为犯罪

刑法第一百九十三条规定了贷款诈骗罪，对以非法占有为目的，诈骗银行或者其它金融机构贷款的举动规定了刑事责任。公安部门、人民银行等部门提出，实践中一些单位和个人以虚构事实、隐瞒真相等手段，骗用银行或其他金融机构贷款。但要认定骗贷人具有“非法占有”贷款的目的很困难。有些单位和个人尽管虚构事实、隐瞒真相、编造虚假理由获得贷款，但由于没有充分证据证明侵权人主观上是否有非法占有的目的，导致这类案件的处理陷入两难境地，要不无罪，要不重刑。有些案子虽然给金融企业带来了较大损失，由于不能定贷款欺诈罪，客观上造成了此类案件的高发趋势，也危害到金融安全。因此，建议删去刑法第一百九十三条贷款诈骗罪“以非法占有为目的”的前提条件，并且增加单位贷款诈骗罪的规定；也有的建议把使用蒙骗手段获得金融机构贷款，数额较大的行为，增加规定为犯罪。

立法机构在仔细研究各方意见后认为：诈骗罪的本质特征便是以非法占有为目的，选用蒙骗手段，将本属于别人的财物占为己有。我国刑法对集资诈骗、单据胡粗壮诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、有价证券诈骗、保险诈骗和合同诈骗犯罪的规定，无不从规定的主观要件或者从规定的具体行为的特点上反映出诈骗犯罪的这一本质特征，贷款诈骗罪也不应该例外。在市场竞争日趋激烈的情况下，不应该把从银行获得贷款后还不起的，都作为贷款诈骗犯罪处理。把要贷款用于生产经营项目，只是由于经营不佳、市场急剧变化或是决策失误，造成生产经营亏损，因此不能退还贷款，不应当认定为贷款诈骗罪。考虑到实践中以蒙骗手段获得银行和金融机构贷款，有些虽然不具有非法占有目的，但的确给金融企业造成了损失，扰乱了正常金融秩序。实践中，除以蒙骗手段获得金融机构贷款外，骗取银行出具以金融企业信用为核心的票据承兑、信用证、保函等其它信用的案子也屡见不鲜。骗取金融企业信用与贷款，使资产运行处在可能无法收回的巨大风险当中，有必要规定为犯罪。但考虑到侵权人没有“非法占有目的”，刑罚应当比贷款诈骗罪轻一些。因此，《刑法修正案（六）》第十条规定，在刑法第一百七十五条后增加一条，作为第一百七十五条之一：“以蒙骗手段获得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构导致特别巨大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照前述的规定处罚。”

本罪的犯罪主体是一般主体，自然人与单位都可变成犯罪主体。本罪与刑法第一百九十三条贷款诈骗罪从行为特点来看，尽管都采用了蒙骗手段，但本罪的侵权人主观上没有非法占有的目的，这在日常生活中并非罕见。如有些单位知道自己不符合贷款条件或是经济收益很差，但为了从银行或金融机构获得贷款，隐瞒真相，编造虚假经济收益，获得贷款用以扩大生产规模、搞技术改造，或者为单位员工盖家属楼、发奖金裤竖、改进福利等，就不能认定具有非法占有的目的。

在司法实践中，认定是否具备非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要防止单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告自己的供述，而应当根据案子具体情况具体分凳陪析。最高法院2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案子工作座谈会纪要》指出：“在处理具体案子时要注意以下两点：一是不能仅凭较大金额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是侵权人将大部分资金进行投资或经营活动，而把少量资金进行个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”

十、更改了刑法第一百八十二条操纵证券、期货交易价格罪的处罚标准

1999年12月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案》在刑法涉及证券犯罪的三条规定中增加了体现期货犯罪特征的内容，以更好适应惩处期货犯罪的需求。修改后的刑法第一百八十二条规定：“有下列情形之一，操纵证券、期货交易价格，获得不正当利益或是转嫁风险，情节严重的，处五年以下刑期或者拘役，并处或者单处非法所得一倍以上五倍以下罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持仓或是持股优势或者利用信息优势联合或者持续买卖，操纵证券、期货交易价钱的；（二）与别人串通，以事先约定的时间、价格与方式相互进行证券、期货交易，或是相互买卖并不持有的证券，影响证券、期货交易价格或是证券、期货交易量的；（三）以个人为交易对象，进行不转移证券所有权自买自卖，或是以个人为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或是证券、期货交易量的；（四）以其他方式操纵证券、期货交易价钱的。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

证监会、公安部提出，刑法上述规定在执行中遇到一些问题：（1）本罪规定操纵证券、期货交易价格，获得不正当利益或是转嫁风险，情节严重的，才构成犯罪。但考虑到操作者能否实际盈利取决于市场等多方面因素。操纵行为对证券、期货市场秩序的危害、对其他投资人的损害并不在于控制者本人是否能从操纵行为中获利，而在于人为操纵的、扭曲的证券、期货行情欺骗了公众投资者，扰乱了证券、期货市场秩序。（2）本罪以非法所得多少作为确定罚金金额的标准，导致对无违法所得的案子，难以对当事人处以罚金。因此，罚金金额应当与违法所得的多少脱钩。（3）最高五年徒刑的处罚过轻，难以起到惩罚和威慑作用。（4）证券法已于2005年10月作了全面修改，刑法中关于操纵证券、期货的行为表述也应当与证券法的规定相连接。

针对以上问题，《刑法修正案（六）》第十一条规定，将刑法第一百八十二条修改为：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持仓或是持股优势或者利用信息优势联合或者持续买卖，操纵证券、期货交易价格或是证券、期货交易量的；（二）与别人串通，以事先约定的时间、价格与方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或是证券、期货交易量的；（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或是以个人为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或是证券、期货交易量的；（四）以其他方式操纵证券、期货市场的。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照前述的规定处罚。”

《刑法修正案（六）》对刑法一百八十二条又作了如下修改：一是将原来规定并处或者单处“非法所得一倍以上五倍以下罚金”修改为“并处或者单处罚金”，具体罚金金额可由人民法院根据案件具体情况决定；二是对操纵证券期货交易价格的举动在表述中作了一些修改：如将原条款所列第三项行为中“以个人为交易对象，进行不转移证券所有权自买自卖”修改为“在自己实际控制的帐户之间进行证券交易”，将原第四项所列“以其他方式操纵证券、期货交易价钱的”修改为“以其他方式操纵证券、期货市场的”；三是将该罪的法定最高刑由原来的五年刑期提升到十年。

十一、将金融企业违反受托责任私自运用客户委托、信托财产和违反国家规定私自运用公众资金的举动增加规定为犯罪

此条是针对目前金融企业委托理财和公众资金经营、管理领域出现的问题新增加的犯罪。委托理财是指委托人通过委托或是信托与受托人约定，将资金、证券等金融性资产给受托人，由受托人在一定期限内按照委托人的想法管理，投资于证券、期货等金融体系，并按时付给委托人一定比例收益的资产管理活动。

委托人将资金或证券交付受托人后，对资金和证券往往处于失控状态，在市场信息和投资知识方面的欠缺，又使得委托人难以及时、高效地监管和制约受托人，处在十分弱势地位。只能被动的接受受托人处理财产的结果。因为受托人处在优势地位，在目前管理尚不规范的金融体系里，极容易滥用权力，对客户资金的应用存在暗箱违规行为、侵吞、私自使用客户资产，或者把客户资金用于操纵市场、进行不必要的买卖以赚取交易费用等违规行为。这些行为的出现，不仅败坏金融机构的声誉和信誉，动摇大众对金融企业受托理财的信赖，严重影响委托人利益，而且使资产管理活动存在较大金融风险，严重扰乱金融秩序，也易造成社会的不稳定，应予以刑事制裁。此外，在国内的资产投资管理市场，除受托资产管理外，对社会保障基金、住房公积金等公众资金的管理直接关系到广大人民群众的切身利益和社会保障制度的成败，并对我国的经济发展、社会稳定具有重大影响作用。从目前运作情况看，出现的违规行为问题也不容忽视。因此，对这些社会危害严重的举动，有必要增加追究刑事责任的法律规定。

《刑法修正案（六）》第十二条规定，在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券企业、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违反受托责任，私自运用客户资金或者其它委托、信托的资产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理企业，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照前述的规定处罚。”

新增此条增强了2个新的犯罪。第一款是关于违反受托责任，私自运用受托财产的犯罪，该罪有以下特点：

1.本罪犯罪主体为特殊主体，为“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券企业、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，个人不能构成本罪的主体。所谓“其他金融机构”，主要包含信托投资公司、投资咨询公司、投资管理公司等金融机构。

2.主体实施了“违反受托责任，私自运用客户资金或者其它委托、信托的资产”的举动。所谓委托人“委托、信托的资产”，主要是指在当前的委托理财业务上，存放在各类金融机构里的以下几类客户资金和资产：（1）证券投资业务中的客户交易资金。在国内的证券交易制度中，客户交易结算资金指客户在证券企业储存的用于买卖证券的资金。（2）委托理财业务中的客户资产。委托理财业务是金融企业接纳客户的委托，对客户存放在金融机构的资产进行管理的客户资产管理业务。这些资产包含资金、证券等。（3）信托业务里的信托财产，分为资金信托和一般财产信托。（4）证券投资基金。证券投资基金是指通过公开发售基金认购募集的客户资金。从法律性质来看，基金的本质是标准份额的集合资金信托，客户选购的基金的特性是客户委托基金公司管理的资产。

在修正案征询建议过程中，有些部门与地方建议，在“违反受托责任”以后应当增加“违背国家有关规定”。理由是受托人实施的损害当事人利益的行为，有些是违背了国家规定，但不一定在委托合同含有具体约定。立法机构研究后觉得，此条所谓“违反受托责任”，不能简单地觉得仅限违背了委托人与受托人之间具体约定的责任，首先应当包含违背了法律、行政规章、部门规章规定的受托人应尽的法定义务。虽然从法律关系上讲，委托与信托是不同的法律关系，但受托人应当遵守法律、行政规章、规章规定的法定义务及与委托人约定的具体责任才真正组成受托义务的完整内容。由于，法律、法规和有关部门规章针对受托人在受托理财实践中存在的损害委托人权益的突出问题，对受托人必须履行的职责和严禁行为作了明确规定。但普通委托人对受托人应当遵守的这些法定义务，难以了解得十分清楚，也难以在合同中约定得十分具体，但却是受托人必须严格依法履行的义务。如法律、法规和有关部门规章规定受托人从事资产管理业务，应当对不同客户资产各自设置账户、独立核算、分账管理；对委托人的受托资产负有忠诚和注意义务；受托人在投资决策可能对委托人利益产生重大影响时，应当及时向委托人报告并征得委托人的同意；受托人从事委托理财不得有以下行为：私自运用客户资金；以欺诈方式或者其它不正当方式误导、诱导客户；将客户资产管理业务与相关业务混和操作；以转移资产管理账户收益或者亏损为目的，在直营账户与资产管理账户之间或者不同的资产管理账户之间进行买卖，损害客户利益；以获得佣金或是其他利益为目的运用客户资金进行超过委托授权之外的交易；将委托理财资产用于资金拆借、贷款、抵押融资、对外担保等用途或者用于可能担负无限责任的投入，等等。受托人违反法定义务或与受托人约定的具体责任使用资金，就属于本条规定的“违反受托责任，私自运用客户资金或者其它委托、信托的资产”的举动。

3.一定要“情节严重的”，才构成犯罪，这也是区分罪与非罪的重要界线。这主要是指由于违反受托责任，私自运用客户资金或者其它委托、信托的资产，给委托人造成严重经济损失等情况。

此条第二款是关于违反国家规定运用公众资金罪，该罪有以下特点：

1.犯罪主体为特殊主体，即社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理企业等金融机构。

2.侵权人有违规运用公众资金的举动。此条所说“社会保障基金管理机构”，是指相对独立和集中的负责社会保险基金的管理和投资营运社保银行、社会保险基金管理公司或基金会等专门机构。目前我国采取的是财政总监督下的部门分管体制，由劳动和社会保障部管理各类社会保险基金，该部不仅设置有专门的社保事业管理中心作为基金管理组织，并且专门设置有基金监督司。其他“公众基金管理机构”是指根据我国目前以多元分散型和专门机构集中管理机制，接纳社会保障基金管理机构委托对社会保障基金进行资产管理的保险公司、保险资产管理公司、证券投资管理公司等机构。“社会保障基金”是指在法律的强制规定下，通过向劳动者及其所在用人公司征收社会保险费，或由国家财政直接拨款而集中起来，用于社保、社会福利、社会救济和公费医疗工作等社会保障事业的一种专项资金。基金按社会保障的项目可分为用于支付劳动者养老待遇的养老保险基金、对因下岗而导致的劳动风险损失给予补偿失业保险基金、为劳动者提供病症所需医疗费用的医疗保险基金、专门针对女性劳动者的生育保险基金和对劳动者因工作而受伤、患病、残疾甚至死亡，暂时或永久丧失劳动能力，从国家与社会获得医疗、生活保障及必要的经济补偿所需的要的工伤保险基金。“住房公积金”是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外资企业、城镇私营企业及其他城区公司、事业单位、民办非企业单位、社团组织及其在职员工缴存的长期住房储金。

本条规定的犯罪与刑法第一百八十五条规定的挪用资金罪的区别：（1）犯罪主体不同：刑法第一百八十五条规定的是自然人犯罪，而本罪则是单位犯罪，由于自然人不能从事委托理财业务，也不能从事公众资金的管理；（2）犯罪对象不同：刑法第一百八十五条的犯罪对象是单位资金，虽然当时在法律没有对违反受托责任，私自使用客户资金的犯罪作出规定的情况下对金融机构工作人员挪用“客户资金”行为作了规定，但对于金融机构的工作人员来讲，他所挪用所谓的“客户资金”，实际上就是挪用客户委托给金融机构管理，在金融企业控制下的单位资金；而本罪主要是受托理财的金融企业或公众资金管理机构私自运用委托人委托、信托的资产或是公众资金的犯罪；（3）惩罚对象不同：刑法第一百八十五条处罚的是自然人，而此条处罚的是单位。

十二、更改了刑法第一百八十六条，将违法发放贷款罪的犯罪构成从“造成较大损失”修改为“数额巨大或是造成重大损失的”

刑法第一百八十六条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他贷款人同类贷款的条件，造成较大亏损的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，导致重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；导致特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照前两款的规定处罚。”“关系人的范畴，按照《中华人民共和国商业银行法》及有关金融法规确定。”

公安部、监察部、人民银行、银监会提出，上述规定在实践中遇到一些问题：金融机构贷款有一系列程序，包含贷前调查、贷中审查、贷后检查等环节。一旦贷款导致损失，应对哪个环节判罪难以界定；有许多贷款发放后申请过数次借新还旧，对申请过借新还旧贷款，如何对责任人判罪，是对最早发放贷款的，还是对之后办理借新还旧的责任人判罪？认识难以统一。此外，对关于“损失”的认定时间与认定标准问题，损失是以立案时的损失还是以量刑时的损失计算？在实践中也经常引起矛盾。建议对违法发放贷款行为，只要涉及的资金数额极大或者有其他严重情节的，就应该追究刑事责任，不要考虑是否导致损失。

《刑法修正案（六）》第十三条规定，将刑法第一百八十六条第一款、第二款修改为：“银行或者其他金融机构的工作人员违背国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”“银行或者其他金融机构的工作人员违背国家规定，向关系人发放贷款的，按照前款的规定从重处罚。”

修正案对刑法原第一百八十六条作了如下修改：（1）对犯罪构成作了修改，将违背国家规定发放贷款，“造成较大损失的”修改为“数额巨大或者造成重大损失的”；（2）将原条款规定对违法向关系人发放贷款罪的加重处罚，修改为按照违法发放贷款罪的酷刑从重处罚。

以上就是筑创知产服务网对刑法修正案八条文及配套司法解释理解与适用的相关介绍

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